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涉毒之不诉、无罪及保命案例有效辩点汇总(2018年版)

原标题:涉毒之不诉、无罪及保命案例有效辩点汇总(2018年版)

黄坚明:广州市律师协会普通犯罪专业委员会委员、毒品犯罪案件辩护律师、广强所副主任暨毒品犯罪辩护与研究中心主任

何国铭:广强律师事务所毒品犯罪辩护与研究中心研究员

第一部分 行为篇

一、行为定性存疑

不诉理由分析:张三在中午期间支付了1000元给李四,但李四外出购买麻果未果。晚上李四回到住处时,被办案人员抓获,当场从其身上查获甲基苯丙胺片剂10颗,从张三身上查获甲基苯丙胺片剂2颗及甲基苯丙胺颗粒少许。但因张三是吸毒者,此案无法排除张三委托李四代购毒品,且李四并没有从中牟利的合理怀疑,最后李四获不起诉结案。

不诉案号:武东湖检公诉刑不诉〔2018〕16号

二、购毒自吸或截留少量毒品自吸行为均非贩卖

不诉理由分析:行为人李四并没有收取吸毒人员张三的“介绍费”“劳务费”,而吸毒人员张三向李四购买毒品也仅用于自已吸食,不是用于贩卖,且也没有证据证明李四私自扣留的部分毒品用于贩卖。李四仅仅是二次帮张三代购并蹭吸。参与购买少量毒品,参与吸食少量毒品,目的仅仅限于吸食,没有贩卖的主观目的,也没有从中获利,并非刑法意义上的有偿交易毒品的犯罪行为。行为人可能涉及违法问题,但不应认定为贩卖毒品行为。

不诉案号:南检诉刑不诉〔2018〕26号

三、购毒后共同吸食毒品而非共同贩卖行为

不诉理由分析:行为人涉嫌共同贩卖毒品,但实质是行为人一并参与其中,目的仅仅限于共同吸食毒品,而非贩卖牟利。

不诉案号:保检公诉刑不诉〔2018〕7号/正检诉刑不诉〔2018〕8号

不诉理由分析:被追诉人参与其中,目的仅仅限于共同吸食毒品,而非贩卖牟利。或者是:相关案件无法排除行为人购买毒品单纯为了自我吸食、共同吸食的合理怀疑。

不诉案号:保检公诉刑不诉〔2018〕7号

四、未“实际持有”毒品自然无法贩卖毒品

不诉理由分析:吴某某为购买毒品联系潘某某,在潘某某还在运输毒品的过程中被侦查人员所截获,涉案毒品还在潘某某的实际控制之下,双方没有进行实际上的交易,吴某某也没有实际占有、持有、藏有或者其他方式持有该涉案毒品,不构成非法持有毒品罪或贩卖毒品罪。

不诉案号:茂南检公诉刑不诉〔2018〕9号。

不诉理由分析:甲向乙约定购买毒品,在交易过程中,甲以乙提供的毒品数量不足,品质差,藏在身上不安全为由而拒收,侦查机关在交易现场将甲与乙人赃并获,但由于乙并无实际持有、控制涉案毒品,且尚无其他证据能够予以证实甲购买毒品用于贩卖,故不能认定甲构成贩卖毒品罪,也不足以认定甲构成非法持有毒品罪。

不诉案号:常检公诉刑不诉〔2018〕139号

五、无获利不贩卖

不诉理由分析:张三在中午期间支付了1000元给李四,但李四外出购买麻果未果。晚上李四回到住处时,被办案人员抓获,当场从其身上查获甲基苯丙胺片剂10颗,从张三身上查获甲基苯丙胺片剂2颗及甲基苯丙胺颗粒少许。但因张三是吸毒者,此案无法排除张三委托李四代购毒品,且李四并没有从中牟利的合理怀疑,最后李四获不起诉结案。

不诉案号:武东湖检公诉刑不诉〔2018〕16号。

不诉理由分析:在案证据能证实朱某某交付毒品给李某某,李某某支付现金给朱某某,但由于缺失口供、书证、电子数据等证据证实二人在交付毒品前对毒品交易的报酬、种类、数量等细节洽谈,故在案证据无法辨别朱某某是贩卖毒品还是替人代购毒品,不能判断朱某某实行的贩卖毒品的行为,且由于涉案的毒品数量少,尚未达到非法持有毒品的数量,故对朱某某作不起诉处理。

不诉案号:双检公诉刑不诉〔2018〕9号

六、不明知不贩卖

被追诉人随身携带少量毒品,甚至其有贩卖少量毒品的客观行为和主观故意,但不能据此想当然地推定其主观上明知,并参与了其他同行、同车涉案人员独立实施的大宗毒品交易行为。

实证案例:我们在办案过程也遇到类似案例:能否凭在张三住处查获42克毒品的客观事实,推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。对此,我们坚持:此案无法排除上述两案完全是两码事的合理怀疑。

不诉案号:潭检公一刑不诉〔2018〕3号。

七、被追诉人不适格,系彻彻底底的无辜者、案外人,系客观上蒙骗、主观上不明知的被利用者或单纯的陪伴者

被追诉人不适格具体情形包括:涉案毒品属他人所有,与行为人无关;涉案贩卖毒品行为属他人所为,行为人没有实施任何毒品犯罪行为;涉案毒品已灭失或未被查获,无法证明行为人是适格的被追诉人;行为人系被屈打成招的无辜者,系客观上被蒙骗,主观上不明知的无辜者、单纯的陪伴者,系被他人恶意诬告陷害的无辜者,系同案犯被屈打成招下蓄意诬告陷害的无辜者,系涉案公检法办案人员蓄意徇私枉法下的无辜者,等等。

八、“埋地雷”型人货分离,难以判断被追诉人与涉案毒品存在关联性

不诉理由分析:“埋地雷”型人货分离的毒品案件最大的疑点在于如何确定被追诉人是否与涉案毒品具有关联,如不能调取埋藏地点的监控录像,购毒者不能提供上家贩毒证言,不能在毒品外包装上检测指纹等,能指向被追诉人的身份信息的关键证据,则案件往往因无法确定在案所搜查的毒品与被追诉人有关联性,无充足的证据证实被追诉人有贩卖毒品行为。

不诉案号:南市江检刑检刑不诉〔2018〕122号。

第二部分 主观篇

一、有罪推定他人明知结果很荒谬

不诉理由分析:侦查机关未能搜查到涉案毒资,不能单凭在被追诉人身上搜查到毒品疑似物就能认定被追诉人有出卖毒品的故意,且在案毒品尚未达到非法持有毒品的入罪数量,故对被追诉人作不起诉处理。

不诉案号:穗海检诉刑不诉〔2018〕101号

二、有钱有毒不等于他人必然涉毒

单凭查获被追诉人包中有现金,他人住处有毒品,不足以推定其双方有毒品交易的主观故意。

不诉理由分析:侦查人员怀疑张三、李四涉嫌有偿交易毒品,并于某天在某地将在一起的张三、李四抓获归案。办案人员当场从张三包里查获毒资3万元,然后从李四家里查获毒品几十克。但问题是如何证明李四住处的毒品是张三贩卖给李四的,如何认定张三包里的毒资是源自李四支付的。单凭张三、李四在一起,无法排除张三包里的款项是其合法收入,李四住处毒品系其从他处购买的合理怀疑。最后,张三获不起诉释放结案。

不诉案号:卫沙检公诉刑不诉〔2018〕87号。

三、贩毒一次不等于次次涉毒

不能因被追诉人参与某起毒品犯罪事实,便轻易推定其必然具有参与另一起犯罪事实的主观故意。

不诉理由分析:不能凭在张三住处查获42克毒品的客观事实,推定张三必然参与走私、贩卖在李四住处查获的4公斤冰毒或高达102公斤冰毒的结论。

不诉案号:潭检公一刑不诉〔2018〕3号。

四、无证据不能推定他人涉毒

在案证据无法证明涉案被追诉人之间具有贩卖毒品的合意,或有相反证据可证实行为人之间不存在有偿交易毒品的客观事实。

不诉理由分析:行为人之间无论是在事前以及事中、事后均未就毒品交易达成合意,所谓的100元毒资不排除系行为人提供毒品服务所得报酬的合理怀疑;行为人检讯时辩解称未事先约定购买毒品的报酬,事后亦未收取报酬,且有通话录像印证。

不诉案号:渝綦检公诉刑不诉〔2018〕11号/渝北检刑不诉〔2017〕5号/渝巴检刑不诉〔2015〕53号。

五、假毒品泛滥是常态,被追诉人不知情可能性更大

侦查人员查获的毒品可疑物,经鉴定确认为非毒品物质,导致案件物证不足,证据锁链不完整,无法排除被追人主观上不知情或被诈骗的合理怀疑,为此应认定其涉案行为绝非毒品犯罪行为。

不诉理由分析:侦查人员查获的毒品疑似物不是毒品,行为人主观上也不明知。办案机关查获的二甲基砜不是毒品,也不是国家规定管制的麻醉药品或精神药品,行为人贩卖二甲基砜时主观是否认知为毒品事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

不诉案号:海美检公诉刑不诉〔2018〕52号。

六、明知存疑不足以定案

在案证据难以证实被追诉人明知他人事实贩卖毒品行为仍然给予帮助。不诉理由分析:在案证据虽然有张亮的两份供述以及被追诉人王某某在侦查阶段的两次有罪供述,但张亮的供述前后不一,存在疑问,且王某某的两次供述均存在诱供的情形,致使本案的定罪证据存在疑问,无法查证属实。

不诉案号:东检公诉刑不诉〔2018〕19号。

不诉理由分析:刘某某供述称是一个叫做“刚伢子”的人要其取快递的,其不知快递中藏有毒品,现有的证据不能证明其主观明知是毒品而仍然持有。

不诉案号:北塔检刑不诉〔2018〕12号。

七、虎毒不食子,涉毒人性灭?

亲属间或具有特殊亲密关系的夫妻、情侣等涉案人员一并涉毒,有时很难推定其中某位涉案人员主观上是否明知。不诉理由分析:涉案情侣同居在一起,涉案夫妻共同居住在一起,一方涉嫌贩卖毒品,不等于另一方主观上也当然知情。须知,父亲利用儿子贩卖毒品,被蒙骗儿子不知情,最后被法院判无罪的案例是真实发生过的。再如:张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品,且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰;没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此,李四主观上明显是不知情的。

不诉案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。

不诉理由分析:同居人的亲密关系一直是毒品犯罪案件处理的难点,在确定涉案毒品的权属问题上显得尤为复杂,往往由于一方未能归案,而本案又无指纹、人特异性基因鉴定,致使案件往往因权属不明,事实不清,不能排除涉案毒品为他人所有的合理怀疑,而对被追诉人不起诉处理。

不诉案号:南市青检刑不诉〔2018〕286号

八、不知者不为罪

行为人确实购买了涉案毒品,确实碰触过涉案毒品,涉案毒品确实是从被追诉人身上查获的,但不能据此就可以推定行为人存在有偿交易毒品的主观故意。

实证案例一,不诉理由分析:客观上,行为人确实为张三送了毒品,但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品,更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上,行为人持有毒品的情形更普遍,但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为,主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则,只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意,就应推定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

不诉案号:道检公诉刑不诉〔2018〕74号。

实证案例二,不诉理由分析:张三的供述证实其从未告知同案犯李四涉案纸袋内装有毒品,且张三将纸袋提进卧室之时已经将毒品进行了多层包装并覆盖上体恤衫予以掩饰;没有证据证明李四在将纸袋提下楼的过程中查看过纸袋内的物品。因此,李四主观上明显是不知情的。

不诉案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕15号。

实证案例三,不诉理由分析:客观上,行为人确实为张三送了毒品,但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品,更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上,行为人持有毒品的情形更普遍,但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为,主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则,只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意,就应推定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。

不诉案号:道检公诉刑不诉〔2018〕74号。

九、客观上被蒙骗、被利用,主观上不知情的涉毒行为,是司法实务中最常见的不捕、不诉或被法院宣告无罪的涉毒无罪行为

首先,司法实务中,行为人客观上被蒙骗,主观上不知情的情形经常出现,根源是大毒枭、毒贩子为了谋取毒品暴利,降低案发风险,也为了降低成本支出,进而蓄意利用熟人,蒙骗他人,不择手段地实施各种各样的毒品犯罪行为,这在现实生活中绝非个案。相对应的是,行为人客观上被蒙骗,主观上不知情的被利用者、案外人,在现实生活中也是必然存在的。

如:客观上,行为人确实为张三送了毒品,但其不知晓涉案物品内夹藏有毒品,更不知晓张三是将涉案毒品贩卖给接收人李四的。事实上,行为人持有毒品的情形更普遍,但因其客观上没有实施贩卖毒品的行为,主观上没有有偿交易毒品的情形也很常见。基于主客观相一致的刑法原则,只要行为人主观上没有贩卖毒品的故意,就应推定其涉案行为不构成贩卖毒品罪。参考文书案号:道检公诉刑不诉〔2018〕74号。

其次,从亲办案例视角分析,多位涉案当事人最后为何被认定为无罪者、无辜者,核心理由之一是涉案行为人确实是客观上被蒙骗、主观上不知情的案外人、无辜者。

就我们亲办的诸多涉毒无罪案件而言,背后都涉及行为人客观上被蒙骗,主观上不知情的问题。如:涉嫌贩卖260公斤冰毒的李某某之所以被无罪释放,根本原因是其被曾经一起坐过牢的狱友“坑害”了,幸好其狱友还有点良知,其归案后如实供述李某某并没有参与其中;涉嫌贩卖500多克毒品的陈某某之所以获无罪释放,根本原因也是行为人确实系被朋友“坑害”的无辜者、案外人。须知,案发后,其朋友在第一时间潜逃了,最终其朋友也没有被抓归案,进而导致案件存疑,无法排除涉案毒品犯罪行为属他人所为,陈某某客观上系被蒙骗、主观上确实不知情的合理怀疑;同理,我们经办的吴某某涉嫌走私“相当于1.87吨海洛因”芬太尼毒品大案,为何取得全案被追诉人均无罪的辩护效果,根源也是真正的大毒枭早已潜逃国外,只有不知情、被蒙骗的涉案当事人仍停留在国内。

最后,从常识角度分析,真正的大毒枭、毒贩子为何喜欢利用他人贩卖毒品,为何喜欢利用熟人贩卖毒品,根源是贩卖毒品无疑是“高风险、高收益”的违法犯罪行为,知悉实情的人越多,风险越大,成本越高;反之,知悉的人越少,风险越小,安全系数相比而言更高。若大毒枭、毒贩子均事前告知涉案人员,相应货物里面夹藏有数量很大、可判死刑的毒品,基于趋利避害心理,甚多涉案人员会拒绝参与其中;同时,涉案的大毒枭、毒贩子也不愿意支付高额的毒品报酬给相应受雇者。

因此,对相关涉毒案件的被追诉人,专业律师都不会轻易作出具体涉案被追诉人有罪与否的结论。毕竟,现实生活有时比影视作品的剧情要复杂甚多。根据在案证据和事实推定被追诉人主观上明知与否,被追诉人有罪与否,有时就是世界级的难题。

十、被追诉人系无辜者的证据是否确实、充分?

首先,从行为视角分析,涉案核心行为均属他人所为,办案机关无法根据在案行为,推定出被追诉人主观上是明知的。最典型的案例上述的单纯“陪伴”型涉毒案件。涉嫌参与毒品犯罪的陪伴者,有时就是彻彻底底的无辜者、无知者。我们在其他文章已论述过的真实案例,单纯的陪伴行为不是共同贩卖毒品行为,而涉案大毒枭、毒贩子在实施毒品犯罪行为过程中,找完全不知情的熟人或其他人作伴的情形,在现实生活中也是经常出现的。

其次,行为人只买不卖,没有变相加价,目的是为了自我吸食,或者是无偿赠送给亲朋好友吸食,其确实没有有偿交易毒品,并从中牟利的主观故意。

最后,因行为人根本就没有碰触过涉案毒品,在涉案毒品内外包装物上无法提取到行为人的指纹、人特异性基因成分等物证,加上行为人本身不吸毒,进而导致案件无法排除涉案毒品属他人所有,涉案毒品系他人寄存的遗忘物等合理怀疑,进而导致在案证据无法证明行为人明知毒品而持有的结论。在行为人持有毒品的结论都不成立的前提下,相关案件自然无法论证出行为人涉案行为构成贩卖毒品罪的结论。

第三部分 证据篇

在司法实务中,存疑不起诉案件甚多,贩卖毒品案件也如此。贩卖毒品案件比较常见的存疑不起诉情形包括:证据链不完整,关键同案犯不到案或涉案毒品上下家不到案,没有查获毒品实物或毒品实物已灭失,或者涉案毒品可疑物经鉴定确认为非毒品,证人唯一或直接证人唯一,行为人被刑讯逼供后翻供,行为人辩解具有合理性,行为人没有从中谋取暴利,涉案毒品数量少,毒资数量少,或涉案毒品数量甚高而被追诉人从中获利数额甚低等诸多情形。

一、缺乏相关的指纹鉴定,涉案毒品的权属不明

实证案例一,不诉理由分析:在案证据不能查清民警在犯罪嫌疑人刘某某、许某某居住的某某小区内所查获的33.58克冰毒的具体持有人,刘某某与许某某归案后拒不认罪,侦查机关没有在毒品外包装上提取与刘某某相关的生物信息,认定刘某某持有毒品罪的证据不足。

不诉案号:京昌检公诉刑不诉〔2018〕141号

实证案例二,法院观点:全案没有任何直接证据证明叶永治制造毒品,作为间接证据的烟头及相关其他物证得不到有效证据印证、支持,是孤证、单证,不能形成一个完整的证据链条和证据体系。

来源:(2018)粤刑终637号。

二、“埋地雷”型人货分离,难以判断被追诉人与涉案毒品存在关联性

不诉理由分析:“埋地雷”型人货分离的毒品案件最大的疑点在于如何确定被追诉人是否与涉案毒品具有关联,如不能调取埋藏地点的监控录像,所谓购毒者不能提供上家贩毒证言,不能在毒品外包装上检测指纹等,能指向被追诉人的身份信息。案件则往往因无法确定在案所搜查的毒品与被追诉人有关联性,无充足的证据证实被追诉人有贩卖毒品行为。

不诉案号:南市江检刑检刑不诉〔2018〕122号

三、车上抓人,高速路桥下查获毒品,致使关键物证权属存疑,致使该案不足以定案

不诉理由分析:侦查机关是在高速路上将张三、李四抓获归案的,但查获毒品的地方是在涉案高速桥下(非高速路旁)。本案不存在当场查获毒品的客观事实,且在案证据无法证实涉案毒品属张三所有,也无法证明张三实施了贩卖、运输毒品的行为,最后检察机关只能对张三作出不起诉的决定。李四是否牵涉此案,不得而知。案发前,张三与王五存在9万元的款项往来,但单凭张三与王五存在交易往来的客观事实,不足以认定张三、王五涉嫌共同贩卖、运输毒品。最后,王五也获得不诉结案。

不诉案号:湘溆检公诉刑不诉〔2018〕83号。

四、毒品实物和毒资实物被存放在不同地方,且权属不明,不足以证明涉案行为人之间已实施了毒品交易行为

不诉理由分析:侦查人员怀疑张三、李四涉嫌有偿交易毒品,并于某天在某地将在一起的张三、李四抓获归案。办案人员当场从张三包里查获毒资3万元,然后从李四家里查获毒品几十克。但问题是如何证明李四住处的毒品是张三贩卖给李四的,如何认定张三包里的毒资是源自李四支付的。单凭张三、李四在一起,无法排除张三包里的款项是其合法收入,李四住处毒品系其从他处购买的合理怀疑。最后,张三获不起诉释放结案。

不诉案号:卫沙检公诉刑不诉〔2018〕87号。

五、购毒者证言为孤证,不足以定案

不诉理由分析:购毒人员张三指证王五涉嫌贩卖毒品五包,并将涉案五包毒品提交给办案机关,本案还有证人李四指证王五涉嫌贩毒,但王五否认其贩卖过毒品,关键证人李四患精神病,无法出庭作证,而张三与王五实施的交易毒品行为并未当场被抓获,上缴公安机关的毒品也并非当场扣押,且王五对其贩卖毒品的行为一直予以否认,不能排除合理怀疑。最后,检察机关对王五作出不起诉的决定。

不诉案号:万检公诉刑不诉〔2018〕19号。

六、在案物证仅能证明被追诉人到过案发现场,不足以证明其涉毒

法院观点:虽然在案发现场缴获了毒品实物及制毒工具,但本案没有证人或其他证据指认或证实上诉人张三在案发现场有制造毒品的行为,且在该新建的一层楼房内查获的7个烟蒂中有两个为一未知男性所留,现有在案证据可以证实薛金校与现场查获的毒品、制毒工具等制造毒品的行为有一定的联系,但无法确定被追诉人是否有制造毒品的行为,因此,本案证实被追诉人犯制造毒品罪的证据未达到确实、充分的标准,被追诉人的行为不宜定性为制造毒品罪。但现有证据足以认定现场毒品均属于张三所有,被追诉人对涉案的毒品具有足够的控制力,故被追诉人的行为依法已构成非法持有毒品罪。

来源:(2018)粤刑终258号。

六、书证不足,在案书证不足以证明被追诉人涉毒

书证在手,但仍不足以定案。不排除通讯记录、微信转账记录是关于正常的生活交流的,不能将其认定为被追诉人实施贩卖毒品行为的证据。

法院观点:王某、程某、杨某与姜某某的手机通话详单能证实三证人与姜某某通过手机联系过多次,但并不排除三证人与姜某某之间的联系系正常社交联系的可能,三证人与姜某某也均承认相互之间相识,且平时也互有联系和往来。王某、程某手机微信与姜某某手机微信转账记录,能反映二证人与姜某某之间有经济往来,但并不能排除二证人与姜某某之间系正常经济往来的可能。因三证人与姜某某本身就相识,王某、程某、杨某对姜某某的指认笔录,并不能印证姜某某向其三人贩卖毒品的事实。

来源:(2018)皖08刑终84号。

七、基站信息反证被追诉人系无辜者

基站信息佐证了被追诉人参与运输毒品的运输轨迹;反之,被追诉人涉案运动轨迹不明,足以证实控方指控不成立,起码使得案件存疑。

法院观点:从手机轨迹、通话清单反映的基站位置显示,马健案发当日从五合驶上高速,上诉人马健波、刘飞提出未参与运输毒品犯罪的上诉理由及辩护人所提辩护意见,与在案证据和客观事实不符,对上诉理由与辩护意见不予采纳。

来源:(2018)云刑终1138号。

八、缺乏相关证据佐证,单凭证言不足以定罪

实证案例一,不诉理由分析:2017年6月9日,认定周某某贩卖1公斤冰毒给刘某某的证据只有刘某某和证人龙某某的供述,且二人在交易时间、地点、金额等细节上存在差异,且目前龙某某已翻供,故能认定周某某构成贩卖1公斤冰毒的证据就只有购毒者刘某某的证言,形成了孤证。

不诉案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕18号。

实证案例二,不诉理由分析:证实周某某于2017年6月10日贩卖麻古的证据的直接证据只有刘某某的供述,且侦查机关在提取和称量程序上存在瑕疵,现未能在毒品的外包装上检测出与周某某相关的人特异性基因,在案证据不足以认定周某某贩卖了涉案的5800颗麻古给刘某某。

不诉案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕18号。

实证案例三,不诉理由分析:只有卢某某的证言能够证实存在毒品交易,证人汪某某的证言是传来证据,而杨某某的证言印证了被追诉人周某某与卢某某之间是借贷关系,且侦查机关未能查获到涉案毒品,毒品的种类、数量均不明。

不诉案号:渝检五分院刑不诉〔2018〕18号。

实证案例四,不诉理由分析:雷某某归案后一直否认自己贩毒,也否认自己持有毒品,侦查机关未在雷某某的身上搜查到毒品,在案证据认定雷某某非法持有毒品的证据只有证人张某某的证言,在案证据无法达到确实充分的证明标准。

不诉案号:石检公诉刑不诉〔2018〕182号

九、购毒者指认,被追诉人认罪,但由于案件存在串供的可能,案件真相疑点重重

不诉理由分析:在案能证实黄某某贩卖毒品的证据只有黄某某的供述和购毒者刘某某的证言,但黄某某与刘某某系在戒毒所认识,且在同一仓里,不排除黄某某为了躲避戒毒而与刘某某串供。

不诉案号:泸金检诉刑不诉〔2018〕28号。

十、在案证据属孤证,无法形成完整的证据链条,导致案件无法定案

单凭在案的被追诉人供述,唯一同案犯的供述,唯一毒品下家的供述或证言,或者是唯一目击证人的证言,均无法认定被追诉人明知是毒品而蓄意贩卖的结论。

十一、在案证据无法证明涉案被追诉人之间具有贩卖毒品的合意,或有相反证据可证实行为人之间不存在有偿交易毒品的客观事实

实证案例一,不诉理由分析:行为人之间无论是在事前以及事中、事后均未就毒品交易达成合意,所谓的100元毒资不排除系行为人提供毒品服务所得报酬的合理怀疑;行为人检讯时辩解称未事先约定购买毒品的报酬,事后亦未收取报酬,且有通话录像印证。

不诉案号:渝綦检公诉刑不诉〔2018〕11号。

实证案例二,不诉理由分析:侦查机关在交易前就予以抓捕,买卖双方均不承认存在购销毒品意图,且在案无通讯记录等书证能够证明双方是存在交易意图,对交易的时间、地点、种类、数量、价格等细节进行商谈,再此,侦查机关未能缴获毒资,致使在案证据无法证实双方有毒品交易行为。

不诉案号:泸宝检诉刑不诉〔2018〕24号。

被追诉人口供不具有稳定性,时翻时供,且缺乏相应的讯问过程的同步录音录像,或者是在案的同步录音录像是不完整的,存在选择性录音录像的问题,在有些案件还存在录音录像画面内容与在案讯问笔录内容严重不符,涉案审讯行为存在公然造假等情形;更关键的是,若被追诉人对其翻供行为能提出合理辩解,能提供诸多细节性事实或相反证据佐证其认罪口供是并非其真实意思表示,可进一步证明其没有贩卖的客观行为和主观故意

十二、公诉机关未能提供购毒者的证言,关键证据缺失

法院观点:根据刑事诉讼法的规定,证据必须确实充分,只有被告人的供述,不能证明被告人有罪和处以刑罚,即被告人不能自证其罪。起诉指控被告人徐相喜伙同程海林、或雇用程海林运输23克毒品贩卖给栗六的事实,经庭审质证,该事实仅有徐相喜的供述,被告人程海林供述运送毒品给栗六系与徐相喜从长治运输回的毒品中的部分毒品,辩解不应重复计算,据此,对于运送给栗六的毒品,毒品来源是否重复计算,是否系其他毒品,徐相喜、程海林的供述不能互相验证,公诉机关未能提供购毒者栗六的证言。综合全案证据,该指控事实不能达到证据确实充分的标准,事实不清。被告人徐相喜的辩护人张春梅、被告人程海林的辩护人李亚芬就该所作辩护意见,予以采信。

来源:2018晋0524刑初93号。

十三、证人多次供述不一,且与在案其他证据相矛盾,致使其证言不能作为定案根据

法院观点:上述证人证言本院分析认为,从2016年9月中下旬开始,付清义通过电话联系,从贾国玉处购买毒品海洛因4号及王某1通过付清义从贾国玉手中购买土制海洛因共5-6次,王某2通过付清义在2016年9月中旬从贾国玉手中购买海洛因4号1次。对付清义供述在2016年10月15日、16日其与王某2向贾国玉购买毒品4次,因付清义数次供述对此情节前后不一,与王某2、王某1供述在时间、地点亦有较大差别,故对该两天贾国玉向二人售卖毒品(约0.1克)的事实不能认定。

来源:(2018)晋1021刑初29号

十四、关键证人患精神病,致使其证言合法性存疑

不诉理由分析:虽然王五涉嫌贩卖毒品的事实,有证人张三的证言证实,但后张三因重度精神病在医院住院治疗,为此,张三在作证当时是否有行为能力存在疑点,致使其证言的真实性存疑,依法不能作为定案的根据。

不诉案号:万检公诉刑不诉〔2018〕19号

十五、未查获毒品实物,证人存在“串证”的时空条件,致使其证言依法不能作为定案根据

不诉理由分析:因办案机关未查获毒品实物,涉案毒品上家也没有归案,致使此案无法查明案发时涉案行为人交易的就是毒品;更关键的是,此案主要证据是行为人张三的口供与唯一证人李四的证言,但因归案前两人因吸食毒品被行政拘留期间被关在同一拘室,且张三在次日就主动向公安机关交代了本案的事实,二人存在为了帮助张三逃避强制隔离戒毒而串供的客观条件,致使其张三认罪口供的真实性存疑,证人李四的证言真实性存疑,最后张三获不起诉结案。

不诉案号:湘晃检公刑不诉〔2018〕11号

十六、在案证据缺乏购毒者的证言,致使无法查明被追诉人是否有联络介绍贩毒行为

不诉理由分析:认定被追诉人居中介绍贩卖毒品,但因本案缺失购毒者的关键证言,致使案件无法查清被追诉人金某某是否有联络上下家,为贩毒者杨某某介绍购毒客户的行为,在案证据无法认定被追诉人金某某构成贩卖毒品罪。

不诉案号:博检公诉刑不诉〔2018〕58号

十七、购毒者的证言与被追诉人口供“一对一”

不诉理由分析:被追诉人的口供与购毒者的证言在交易细节上相互矛盾,且与双方的通话记录存在诸多不一致,致使案件认定被追诉人实施了贩卖行为的证据过于单一,无法认定案件事实。

不诉案号:湘芷检刑不诉〔2018〕51号。

十八、缺乏关键证言,致使案件疑点未能查清

不诉理由分析:缺乏接受周某某委托的匿名证人的证言,致使案件不能查明周某是否实施了代购行为,且周某归案后辩称没有购买到毒品,在案证据尚不足以证实周某有代购毒品行为,故对其作不起诉处理。

不诉案号:衡检公诉刑不诉〔2018〕11号

十九、购毒者证言属于孤证不足以定案

法院观点:关于上诉人刘凤树及其辩护人所提原判认定刘凤树向张某3、张某2、苗红月贩卖毒品证据不足,不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见,经查,原审认定刘凤树贩卖毒品的事实仅有买毒人的陈述,刘凤树对此始终予以否认,且没有其他证据予以佐证,事实不清,证据不足,不应予以认定,本院依法予以纠正,故对此节上诉和辩护意见予以采纳。

来源:(2018)辽14刑终198号

法院观点:对被追诉人杨某某涉嫌实施贩卖毒品行为的在案证据只有购毒者的证言;此外,在案证据未能证实被追诉人触碰过涉案毒品,更未能证实杨某某对涉案毒品有控制、支配权。

不诉案号:祥检公诉刑不诉〔2018〕2号。

二十、唯凭言辞证据不足以定案

不诉理由分析:张三通过微信联系李四,帮助王五购买了少量毒品,然后王五将涉案毒品贩卖给陈六,但实际购毒者王五在逃,涉案毒品上家也没有归案,涉案毒品下家陈六也没有归案,致使此案无法查明王五实际购买毒品的数量和种类,涉案毒品来源也不明。尽管,张三帮助王五购买毒品是客观事实,但王五贩卖毒品的数量和来源不清,没有言辞以外的其他证明力强的证据佐证,致使证据之间不能形成完整的证据链条,不足以定案。

不诉案号:七茄检诉刑不诉〔2018〕3号。

二十一、不能单凭同案人口供不能定罪

不诉理由:涉案毒品已灭失或未查获,在案证据只有同案人员周某某、邱某某的证言指认王某某非法持有毒品,显然在没有其他证据佐证的情况下,单凭同案人的口供还不足以认定王某某有非法持有毒品的行为。

不诉案号:天检公诉刑不诉〔2018〕50号。

二十二、口供内容相互矛盾且缺乏同步录音录像

不诉理由分析:案件缺讯问过程同步录音录像,且口供涉及的购买冰毒的时间、地点与数量等细节相互矛盾,导致案件无法定案。

不诉案号:湘辰检公刑不诉〔2018〕85号。

二十三、在案证据属“孤证”导致被追诉人不适格

其一,被追诉人否认贩卖过毒品,也没有其他证据证实其实施了涉案的贩卖毒品犯罪行为。

其二,被追诉人认罪口供属孤证,或案件仅有行为人的供述与辩解,缺乏其他证据佐证。

不诉案号:怀检刑刑不诉〔2018〕2号/怀检刑刑不诉〔2018〕1号/石检刑不诉〔2018〕45号。

其三,毒品上家否认犯罪,被追诉人本身也否认犯罪,在案证据无法形成完整证据锁链,本质上仍属于孤证不得入罪的范畴。

不诉案号:颍检刑不诉〔2018〕3号

其四,被追诉人不认罪,除了同案犯的孤证认罪口供外,案件缺乏其他证据佐证。

不诉案号:赤检公诉刑不诉〔2017〕2号/同检刑不诉〔2015〕1号/渝北检刑不诉〔2016〕88号

其五,涉案毒品上家、涉案毒品下家及诸多其他涉案同案犯在逃,并未归案,直接导致案件事实不清,证据不足。

不诉案号:石检刑不诉〔2018〕45号

二十四、人多事杂,何人是毒品案作案者存疑

不诉案号:深检刑不诉〔2018〕28号。

不诉理由分析:张三接收涉案2公斤冰毒时,李四有到涉案毒品上家王五家里,但不等于李四当然知悉张三向王五接收了涉案的2公斤冰毒;办案人员在涉案酒店内查获涉案的冰毒986.9克,但不等于在案发现场之人均参与毒品交易行为。须知,在案发现场被抓之人达7人,并非人人都是毒贩子。最后,行为人李四获不起诉释放。

第四部分 程序篇

一、收集、提取、扣押、称量程序违法,致使毒品来源不明,数量不清的,应依法予以排除

法院观点:原判认定2014年5月29日晚在温臣影家搜出的71.02克甲基苯丙胺计入贩卖毒品数量,因侦查机关对毒品的搜查、提取、扣押、称量、送检程序存在瑕疵,导致毒品来源、数量不清,致使事实无法认定,同时原审违反上诉不加刑原则,属认定事实错误,予以纠正。关于上诉人温臣影及其辩护人所提“扣押71.02克甲基苯丙胺的事实不清、证据不足”的上诉理由、辩护意见,经查符合法律规定,予以采纳。

来源:(2018)黑05刑终22号二/凉检公诉刑不诉〔2018〕1号。

二、公安机关取证不作为,致使行为人获不起诉释放结案

不诉理由分析:办案人员认定张三、李四、王五等人通过微信红包方式贩卖毒品,但张三供述其从未给李四、王五贩卖过毒品,其与李四、王五之间不存在微信红包交易记录;所谓的微信红包截图,只能证明李四、王五发出微信红包与张三有收到微信红包的事实,但公安机关未能从腾讯公司后台调取李四、王五的微信红包的收款方系张三,亦不能证明张三收到的微信红包的付款方系李四或王五。故公安机关认定的事实只有吸毒人员陈述,没有其他证据印证,不足以认定涉案行为构成犯罪。

不诉案号:湘辰检公刑不诉〔2018〕85号。

三、案件缺讯问过程同步录音录像,且口供涉及的购买冰毒的时间、地点与数量等细节相互矛盾,导致案件无法定案

不诉理由分析:售毒者张三在侦查阶段的认罪口供,与其在审查起诉的口供相互矛盾,且缺乏认罪口供讯问过程的同步录音录像;更关键的是,张三供述其卖毒品的时间、地点、数量、次数和价款等细节,与购毒者李四所述的购毒时间、地点、数量、次数和价款等事实细节相互矛盾,办案机关也无法搜集其他证据予以证实,致使此案事实不清,证据不足。事实上,办案机关对讯问过程不进行录音录像,或仅仅进行选择性录音录像的情形很常见,这是一些涉毒案件被追诉人最后获宣告无罪、不起诉释放的常见理由之一。当然,有些法官,习惯于凭口供定案,在没有讯问过程同步录音录像佐证的前提下,在涉案讯问过程同步录音录像不完整,明显是选择性录音录像的前提下,也违法作出重判被追诉人的裁决。

不诉案号:湘辰检公刑不诉〔2018〕85号。

四、搜查程序违法,毒品来源不清,称量程序违法,毒品数量不明

实证案例一,不诉理由分析:本案侦查机关由于在搜查程序上违法,并无提供见证人,也无对搜查过程进行同步录音录像,致使涉案毒品的来源不清。其次,侦查机关混合称重,涉案毒品数量是否达到非法持有毒品罪的入罪标准存疑。

不诉案号:雁检公诉刑不诉〔2018〕8号。

实证案例二,不诉理由分析:搜查证、搜查笔录、抓捕视频的缺失,以及扣押过程中无见证人,也无录音录像,致使在案证据无法证实涉案毒品的具体来源。

不诉案号:玉检公诉刑不诉〔2018〕23号。

实证案例三,法院观点:检出叶永治DNA的烟头在哪个烟灰缸提取不清楚,现场勘查笔录及提取笔录均未对此载明。因本案现场勘查是对制毒现场和叶永治家同时进行,检察员提出不排除DNA物证被污染或搞混的可能性确实存在。故此,根据留有DNA生物痕迹的烟头证实叶永治到过制造毒品现场的证据并不确实,缺乏客观性。

来源:(2018)粤刑终637号。

五、侦查行为合法性存疑,讯问过程不合法

实证案例一,不诉理由分析:公安机关在抓捕时被追诉人时没有录音录像予以固定,且证人孙某某、胡某某的证言均为陈述公安机关是如何让其进行犯意贴靠的,公安机关未在与证人沟通贴靠时进行录音,无法确定案件的线索来源。且证人孙某某、胡某某拒绝到庭进行调查。在案证据无法排除其他结论的可能性。结果不具有唯一性。

不诉案号:吴利检公诉刑不诉〔2018〕30号。

实证案例二,不诉理由分析:侦查人员恶意制造假案,虚假的贩毒行为当然不具有社会危害性。

不诉案号:嘉城检公诉刑不诉〔2018〕190号。

实证案例三,不起诉理由分析:在案证据只有购毒者甲的证言以及转账凭证能证实周某某存在贩卖毒品的嫌疑,但转账凭证只能中立地证实甲与周某某存在金钱上的往来,尚不足以证明转账的性质就是毒资,故唯一能指认周某某有贩毒行为的证据只有购毒者甲的证言,单凭甲的证言不得认定周某某构成贩卖毒品罪;在周某某家中所搜查17.9克毒品疑似物过程中无见证人,也无录音录像,无法证实17.9克毒品疑似物的来源;且涉案房屋除了周某居住外,还有李某某居住,也无法排除涉案毒品为李某某所有的合理怀疑,故在案证据不能认定周某某构成非法持有毒品罪。

不诉案号:玉检公诉刑不诉〔2018〕19号。

六、因涉及“犯意引诱、双套引诱”问题致使被追诉人不适

其一,举报人不适格。举报人举报他人涉嫌贩毒的情况在先,办案人员安排举报人与涉案行为人在案发现场交易毒品的事实在后。此案因涉及犯意引诱问题,最后行为人获无罪释放。

不诉案号:深龙检刑不诉〔2018〕342号。

其二,举报人不愿意出庭作证,无法排除举报人蓄意诬告陷害的合理怀疑。典型案例:广州中院宣告女子宝马车内藏毒案无罪。办案人员在涉案女子宝马车内搜出一公斤冰毒,该女子被诉涉嫌犯贩卖毒品罪,最后因证据不足两年多后获判无罪。但此案因检察院抗诉,最后高院改判涉案女子有罪,并判处无期徒刑。

七、被追诉人遭受刑讯逼供并致伤

被追诉人供述:公安机关为侦查贩卖毒品案,对冷玉田刑讯逼供并致伤,后冷玉田在身患重疾的情况下仍然被羁押在看守所,冷玉田的律师和家属多次向公安机关、检察机关、看守所提出取保候审治疗疾病,但以上机关相互推诿,致使冷玉田在看守所得不到有效治疗。

案件结果:检察院针对冷玉田贩卖毒品罪撤回起诉。

不诉理由分析:被追诉人体表上的伤痕无法排除系刑讯逼供造成的合理怀疑,其两次认罪口供被排除。

不诉案号:澄检公诉刑不诉〔2018〕3号

八、侦查人员取证存在瑕疵,导致案件无法定案

实证案例一,不诉案号:凉检公诉刑不诉〔2018〕1号。

不诉理由分析:提取毒品包装物及称量毒品存在瑕疵,导致案件无法定案。

九、办案人员涉嫌刑讯逼供、暴力取证、蓄意徇私枉法致使无辜者被错拘、错捕、错诉

涉案公检法办案人员涉嫌刑讯逼供、暴力取证、徇私枉法或严重渎职,涉嫌隐匿重要案发现场监控视频、银行账户核心书证、包装毒品机器物证等诸多核心证据,应收集、能收集却蓄意不收集可证明被追诉人无罪的证据,涉嫌蓄意伪造虚假书证,进而导致案件事实不清,证据不足。类似案例在司法实务中是客观存在的。

因此,我们在办案实务中坚持,因具体贩卖毒品案件存在上述的被追诉人本质上属无辜者、案外人,案件存在“真凶在逃”、关键证人不到案、被追诉人被犯意引诱、双套引诱,涉案公检法人员涉嫌徇私枉法、暴力取证等诸多问题,导致案件事实不清,证据不足,无法证实在案被追诉人确实实施了贩卖毒品的犯罪行为,无法证实其是适格的被追诉人,更无法排被追诉人系无辜者、案外人、涉案毒品犯罪行为属他人所为等诸多的合理怀疑,事实上也无法排除涉案被追诉人不适格的合理怀疑。无疑,无罪思维,是刑辩最可贵的品质之一。

第五部分 法律适用篇

一、人死诉息,不管被追诉人有罪与否

被追诉人在审查起诉或审判阶段死亡,不管其涉案行为有罪与否,在检察院审查起诉阶段,检察机关应对其作出不起诉的决定;若在法院审判阶段,除非被追诉人涉案行为不构成犯罪,法院应宣告其无罪外,理应作出终止审理的裁定。

二、待售毒品计入贩卖数量

法院观点:本院认为,周某某向他人贩卖毒品,在其住处查获的毒品应当认定为待售毒品,计入贩卖数量。

来源:(2018)湘01刑终484号。

依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉会议纪要)精神,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。对于贩卖毒品罪,只要毒品进入交易环节即认定为既遂,无论毒品是否交付。

三、毒品上线购毒未果未遂

法院观点:齐春周收到34500元毒资后联系齐明辉购买冰毒,因齐明辉没有冰毒而未能完成毒品交易。后齐春周将收到的34500元毒资退还到张小峰持有的何彦伟邮储银行卡内,张小峰将王洪勇和温振东购买冰毒的毒资分别退还。温振东将潘艳军的毒资退还。

来源:(2018)皖刑终239号

四、以假乱真,贩卖假毒品应属于未遂形态

法院观点:抗诉机关提出黄剑不知道是假毒品而予以贩卖,应系贩卖毒品未遂,一审法院以贩卖毒品罪既遂对黄剑量刑不当。经查,本案中,黄剑共贩卖毒品两次,第二次贩卖的毒品经鉴定未检出甲基苯丙胺,黄剑在第二次贩卖毒品时不知道是假毒品而予以贩卖,属于对象不能犯,应认定为未遂,原判未予认定不当,本院予以纠正。

来源:(2018)桂09刑终264号。

五、情节显著轻微,相对不诉

不诉理由:查获白色晶体共计13.03克,李某某认罪,情节轻微,坦白,从犯,可免除刑罚,不起诉。

不诉案号:泸闵检诉刑不诉〔2018〕55号。

我们将持续深耕毒辩领域,将提供更多毒辩常识供业界参考。你的关注就是我们持续前进的最大动力。

【关键词】 走私毒品罪 贩卖毒品罪 运输毒品罪 非法持有毒品罪 毒品犯罪辩护律师 无罪

广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构;广强律师事务所拥有一支庞大的毒品案件刑事辩护律师团队-以黄坚明律师为主任的广强毒辩中心,并在中国刑事辩护律师界将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护。

近百名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。

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